知產專家：抖音電商特色知識產權保護措施有行業(yè)借鑒價值

網絡知識產權保護一直是知識產權治理的難點。但問題在于難在何處，難點因何產生？對這一問題的研究，有助于檢驗電商平臺知識產權保護政策是否把握了問題的癥結。

此外，就網絡知識產權保護的難點，電商平臺應采取何種知識產權保護政策，作為政策制定參照的是電商行業(yè)的一般技術水準、經營能力，還是特定電商平臺自身的技術水準、經營能力？對這一問題的研究關系到對整個電商行業(yè)知識產權保護政策科學性、合法性的評價。

在明確上述問題的基礎上，具體到對電商平臺知識產權保護政策的評價，問題在于電商平臺采取了哪些有效的知識產權保護政策，其中哪些政策可為行業(yè)所借鑒。

電商知識產權保護困境的成因

多數觀點認為網絡知識產權，包括電商知識產權，是知識產權保護的難點，這一觀點盡管正確，但失之于精準。網絡知識產權保護固然屬于難點，但不同類型知識產權保護的難點有別，且在治理方式上也體現出一定程度的差異性。

就在線傳播作品的著作權侵權行為而言，盡管該類侵權行為因無法根治而屬于網絡知識產權治理的難點，但現有法律規(guī)則能夠應對大部分針對長視頻的網絡著作權侵權行為。例如，《信息網絡傳播權保護條例》規(guī)定的“通知刪除規(guī)則”，確保大部分侵權視頻能夠在權利人“通知”之后由網絡服務商及時“刪除”。在有關長視頻的案件中，作品以數字多媒體形式存在于網絡，網絡平臺、權利人和商家掌握的信息具有同一性。基于該同一性，同時考慮到影視作品信息網絡傳播權的侵權判定方法相對簡單，無論是網絡平臺還是權利人均能夠對網絡長視頻的合法性作出判斷，這就為網絡著作權糾紛的解決提供了可能。

“通知刪除規(guī)則”得以運行的制度根基有二：第一是“能判斷”，網絡服務商根據權利人的“通知”和網絡用戶的“反通知”，能夠對被投訴行為的合法性作出判斷。第二是“能免責”，即使網絡服務商作出了錯誤的刪除決定，法律也能免除其對用戶的違約責任。當然，實踐中“反通知”的情形并不常見，這說明絕大部分“通知”描述的侵權事實并非虛假，網絡服務商的刪除行為也并無不當。就此而言，“通知刪除規(guī)則”側重于鼓勵網絡服務商“刪除”侵權內容，并以此遏制了針對長視頻的侵權行為。

然而，“通知刪除規(guī)則”在多數涉及實體商品的網絡知識產權糾紛中卻無法發(fā)揮作用。以專利侵權為例，除非專利權人購買侵權產品后做侵權比對，否則無法明確店家是否侵害其專利權；就電商平臺而言，平臺并不具備專利侵權的判斷能力，即使收到權利人提供的侵權比對分析也很難對商品合法性作出判斷。因此，就在線銷售實體商品的情形而言，信息的同一性、侵權判定的便利度并不存在，這導致電商平臺、商家和權利人就被投訴行為的定性無法達成共識，通過投訴渠道解決知識產權糾紛的可能性趨近于零。

根據《電子商務法》《民法典》規(guī)定的“通知刪除規(guī)則”，在電商平臺刪除侵權信息后，即使商家發(fā)出“反通知”，除非知識產權人在一定期限內不向主管部門投訴或者不向人民法院起訴，否則電商平臺不能恢復刪除侵權信息。究其實質，《電子商務法》《民法典》為權利人提供的是無需保證金的訴前禁令制度，該制度嚴重損害了電商平臺和商家的利益，無法解決電商知識產權糾紛。就此而言，除非電商平臺能夠消除電商平臺和權利人之間的信息差，能夠提高電商平臺和權利人侵權判斷的便利度，否則電商知識產權保護的困境將長期存在。

電商平臺依法應當承擔的法律義務

根據上文可知，電商平臺知識產權保護政策的核心在于，消除電商平臺和權利人之間的信息差，提高電商平臺和權利人侵權判斷的便利度。問題在于，這兩點與電商平臺應承擔的法律義務是否存在關聯，因此有必要厘清平臺依法承擔的法律義務。

目前，普遍的共識在于，網絡服務商對用戶的行為不承擔審查義務，僅需要承擔注意義務。審查義務要求網絡服務商主動對其用戶行為的合法性進行審查。在網絡服務商對用戶行為承擔審查義務的情況下，一旦發(fā)生侵權行為，網絡服務商就需要承擔法律責任。此時，網絡服務商對用戶行為承擔法律責任的原因不在過錯，而在其對審查義務的違反。

反觀注意義務則與過錯相關，根據注意義務的要求，網絡服務商應注意其用戶實施的侵權行為，且在注意到用戶的侵權行為后應采取遏制侵權行為的措施。網絡服務商應注意、能注意而未注意的，或者已注意、能注意但未采取有效措施遏制侵權行為的，因其過失須對侵權行為導致的損失承擔賠償責任。在注意義務下，網絡服務商盡管無需主動審查用戶行為的合法性，但仍有義務采取必要的措施注意或遏制侵權行為。

如在網絡著作權的法律實踐中，有法院認為，網絡服務商對其網站設置專門的影視分區(qū)的，應通過“片名檢索”和“時長判斷”等方式過濾侵權視頻。“片名檢索”和“時長判斷”的作用在于確保網絡服務商注意到侵權行為的存在，采取這兩項措施的是平臺履行注意義務而非審查義務的體現。

就電商平臺而言，信息差的消除以及侵權判斷便利度的提高，有助于識別侵權行為，因此該兩項措施與電商平臺應承擔的注意義務本質上具有同質性。例如利用特定算法識別判斷侵權行為，有助于消除信息差、提高侵權判斷的便利度，于是這些措施的采取就落入了電商平臺的注意義務范圍。

對注意義務是否履行（即過失的判斷），民法采過失認定客觀說，具體采用“善良管理人的注意義務”標準。特定主體應具備特定職業(yè)、行業(yè)通常所具有的智識能力，如果“善良管理人”能注意到侵權行為的發(fā)生，但未能注意到，那么該主體應對損害結果的發(fā)生承擔過失責任。

具體到電商知識產權的保護，各大電商平臺無疑需要采用行業(yè)通行的技術手段注意和遏制商家的侵權行為，但僅采用行業(yè)通行的技術手段是否表明電商平臺已經盡到了注意義務？答案往往取決于電商平臺的實際情況。在判斷特定主體是否履行注意義務時，不僅要考慮特定主體的智識能力，還要考慮“危害的嚴重性、行為的效益以及防范危害的負擔”等因素。特別是“防范危害的負擔”，在考慮這一因素時，還需考慮特定措施的采取是否給網絡服務商增加了過重的負擔。

當然，何為過重的負擔，對此法律不可能作出明確的規(guī)定，負擔是否適當往往取決于當事人提交的事實證據和法官的價值判斷。就此而言，在評價電商行業(yè)知識產權政策的科學性、合法性時，既要判斷電商平臺是否對侵權行為采用了行業(yè)通用的必要措施，還要結合電商平臺的實際情況判斷其是否應該采取超出行業(yè)標準的有效措施。

電商平臺相關知識產權保護政策的啟示

就涉及實體商品的網絡知識產權糾紛而言，因為侵權對象的特殊性，除非侵權行為過于明顯，否則電商平臺永遠無法像視頻網站那樣消除電商平臺和權利人之間的信息差，提高電商平臺和權利人侵權判斷的便利度。盡管如此，電商平臺仍然可以積極作為，盡量消除信息差，提高便利度，為此一些電商平臺進行了一定的探索。

以抖音電商為例，除常規(guī)知識產權宣傳和培訓工作外，抖音電商平臺推出的特色知識產權保護措施有以下幾種：線上措施例如“假貨防治全景視圖”，即通過數據分析對侵權商品進行識別攔截，線下措施包括“防偽實驗室”，即聯合權利人對疑似侵權的物品進行侵權鑒定，其他管理措施包括“抖音電商達人信用管理體系的建立”“商家侵權治理規(guī)則的完善”。這些措施在一定程度上有助于解決信息差消除和侵權便利度提高等問題，對其他電商平臺有一定的借鑒價值。

首先，就線下措施“防偽實驗室”而言，該措施的作用在于對疑似侵權的假貨提供鑒定渠道。“防偽實驗室”通過采購樣品加以鑒定的方式，對網絡商品的合法性進行主動監(jiān)管。“防偽實驗室”的運行并非抖音電商履行注意義務的體現，在性質上更近似于履行審查義務。當然，我國現行立法并未規(guī)定電商平臺對用戶知識產權侵權行為的審查義務，因此“防偽實驗室”盡管有效打擊了知識產權侵權，但不構成對法律義務的履行，對其他電商平臺的借鑒意義有限。盡管“防偽實驗室”有助于打擊侵權行為，凈化知識產權保護環(huán)境，維護消費者的利益，但對其他電商平臺而言，該類措施的采取不是必須的。

其次，就線上措施“假貨防治全景視圖”，平臺采取該種措施的目的是為了通過算法識別侵權行為，或者在識別侵權行為后遏制侵權行為，以確保其履行對商家侵權行為的注意義務。當然，任何技術手段的采取均有成本的產生，類似“假貨防治全景視圖”等有效措施的采取，可能不會給抖音電商造成過重的負擔，但對其他電商平臺而言，該類技術手段的采取可能會提高企業(yè)的運營成本。那么抖音電商的“假貨防治全景視圖”，對于其他電商平臺而言是否屬于必要技術措施？答案取決于電商平臺的實際情況。

特定電商平臺是否有義務采取特定手段遏制侵權行為，還需要經過以下兩個步驟的檢驗。首先需要判斷的是該技術手段是否屬于電商平臺行業(yè)普遍采用的技術，如果該技術手段的采取對多數電商平臺不會造成不合理的負擔，那么該技術手段應屬于電商行業(yè)通行的措施。其次需要判斷的是該技術手段的采取是否給特定電商平臺造成不合理的負擔，即措施的采取是否可行，會不會過重增加企業(yè)的成本？例如某些算法往往是大型企業(yè)投入巨額成本長期研發(fā)的成果，小企業(yè)顯然不具備這樣的投資能力和研發(fā)水準，要求小企業(yè)采用特定算法遏制侵權行為不可行。再比如，特定措施看似簡單，但在執(zhí)行過程中需要耗費大量的成本，這對小企業(yè)而言也會造成不合理的負擔?？傮w而言，負擔是否合理往往取決于電商行業(yè)的一般情況和企業(yè)的實際情況，在實踐中需結合個案作出認定。

最后，除上述兩項措施之外，抖音電商平臺采取的其他措施同樣值得電商行業(yè)借鑒。如“達人信用管理體系”“商家侵權的治理規(guī)則”，系列措施的采取有助于事先識別和遏制侵權行為，從而避免權利人損失的擴大。如上文所述，電商平臺對商家的知識產權侵權行為并無審查義務，但應承擔注意義務。如果特定商家多次、重復實施侵權行為，那么電商平臺有理由相信該商家繼續(xù)實施侵權行為的概率較大，此時有必要采取措施防止商家繼續(xù)實施侵權行為。（本文作者陳紹玲，華東政法大學法學博士，中國社科院法學所博士后，現為華東政法大學副教授，碩士研究生導師，兼任國家版權局國家版權研究基地研究員。）

轉自：網易新聞

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